當(dāng)今中國(guó)正處于蓬勃發(fā)展的時(shí)期，無處不施工、無處不建設(shè)，促使建筑業(yè)吸收了大量農(nóng)民工就業(yè)，但是由于國(guó)內(nèi)建筑領(lǐng)域存在著嚴(yán)重的違法分包市場(chǎng)（違法分包、非法轉(zhuǎn)包、非法掛靠等），犧牲了工程質(zhì)量，破壞了施工安全，侵害了社會(huì)利益；造成了許多農(nóng)民工工資拖欠；同時(shí)也給施工合同留下漏洞，帶來日后的糾紛。但隨著建筑勞動(dòng)生產(chǎn)力的提高和社會(huì)分工的不同要求，從法律上完善對(duì)建筑工程分包市場(chǎng)的管理是國(guó)內(nèi)建筑企業(yè)與國(guó)際接軌的發(fā)展要求。正確認(rèn)識(shí)分包行為的風(fēng)險(xiǎn)，并積極做好防范措施，具有十分重要的意義。
[案例]
  集團(tuán)公司（下稱集團(tuán)）于2001--2002年承包了菜市口東片危改小區(qū)工程，2003年承包豐臺(tái)嘉園小區(qū)工程，并先后將兩工程部分施工以勞務(wù)分包的方式承包給包工頭趙某。趙某找到小包工頭利某，讓其組織人員承擔(dān)施工任務(wù)。工程于2003年8月竣工驗(yàn)收后，集團(tuán)按照雙方勞務(wù)合同的約定將其費(fèi)用支付給趙某；隨后趙某不知所蹤，無從知道其是否與利某及班組成員結(jié)清相關(guān)勞務(wù)費(fèi)用。2003年底利某組織民工來集團(tuán)總部鬧事，要求集團(tuán)支付勞務(wù)費(fèi)；集團(tuán)以與對(duì)方不存在勞務(wù)關(guān)系、且工程款已經(jīng)支付給趙某為由，拒絕給付，要求利某等人應(yīng)向包工頭趙某主張相關(guān)費(fèi)用。事后，利某于2005年向北京市宣武區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局投訴集團(tuán)拖欠農(nóng)民工工資，經(jīng)調(diào)查, 該局無法確定集團(tuán)與利某之間存在勞務(wù)關(guān)系及拖欠工資行為,遂作出投訴案件辦結(jié)告知通知書。隨后利某及其班組工人25人向北京市海淀區(qū)人民法院提起勞務(wù)糾紛集體訴訟，建筑領(lǐng)域?qū)r(nóng)民工合法權(quán)益保護(hù)的案件，法院對(duì)訴訟費(fèi)用是可以緩、減、免交的；對(duì)方依據(jù)《合同法》、《建筑法》相關(guān)規(guī)定,以趙某無勞務(wù)資質(zhì),集團(tuán)將工程分包給趙某系違法分包，要求集團(tuán)與趙某承擔(dān)勞務(wù)費(fèi)給付的連帶責(zé)任，但又撤回集體訴訟。
    2007年3月9日，利某以個(gè)人名義向海淀區(qū)人民法院提起勞務(wù)糾紛訴訟，把集團(tuán)公司作為其第一被告要求集團(tuán)與趙某承擔(dān)勞務(wù)費(fèi)給付的連帶責(zé)任；審理期間，向趙公告送達(dá)起訴書、開庭傳票等事項(xiàng)，但還是未出庭參加訴訟，一審法院于2007年8月21日作出（2007）海民初第9453號(hào)判決書，判定由趙某承擔(dān)勞務(wù)費(fèi)給付義務(wù)。利某不服一審判決，遂向北京市第一中級(jí)人民法院提起上訴，目前本案尚在審理過程中。
   上述案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：總包方是否存在違法分包；違法分包后是否承擔(dān)給付勞務(wù)費(fèi)用的連帶責(zé)任，（庭審過程中本案關(guān)鍵法律用語：合同的相對(duì)性、勞務(wù)資質(zhì)、違法分包人、連帶責(zé)任、工資與勞務(wù)糾紛的區(qū)別等在此不作詳述）相關(guān)法律依據(jù)為：
   1、《中華人民共和國(guó)建筑法》：第二十九條　建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
   2、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》：第八條  房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)第九條  嚴(yán)禁個(gè)人承攬分包工程業(yè)務(wù)。第十四條  禁止將承包的工程進(jìn)行違法分包。下列行為，屬于違法分包：（一）分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；（二）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。 第十八條　違反本辦法規(guī)定，轉(zhuǎn)包、違法分包或者允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的，按照《中國(guó)人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定予以處罰；對(duì)于接受轉(zhuǎn)包、違法分包和用他人名義承攬工程的，處1萬元以上3萬元以下的罰款。
   3、《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條 本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。
    本條例所稱違法分包，是指下列行為：
（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；
（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；
（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
   本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
   4、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
   5、《關(guān)于建立和完善分包制度建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》
三、政策措施
   1、明確建筑勞務(wù)分包制度的法律地位，建立預(yù)防和懲戒拖欠工資的長(zhǎng)效機(jī)制。按照《建筑法》的要求，建立和完善建筑勞務(wù)分包制度，承包企業(yè)進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)分包必須使用有相關(guān)資質(zhì)的企業(yè)，并應(yīng)當(dāng)按照合同約定或勞務(wù)分包企業(yè)完成的工作量及時(shí)支付勞務(wù)費(fèi)用。承包企業(yè)應(yīng)對(duì)勞務(wù)分包企業(yè)的用工情況和工資支付進(jìn)行監(jiān)督，并對(duì)本工程發(fā)生的勞務(wù)糾紛承擔(dān)連帶責(zé)任。勞務(wù)企業(yè)要依法與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同。
    嚴(yán)格執(zhí)行《房屋建筑和市政工程施工分包管理辦法》，嚴(yán)厲打擊掛靠和違法分包，禁止“包工頭”承攬分包工程業(yè)務(wù)。
   6、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》
   7、《中華人民共和國(guó)合同法》
   8、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》等相關(guān)法律法規(guī)（不在詳列）。
    上述案例中隱藏的不合法因素及風(fēng)險(xiǎn)是當(dāng)今建筑市場(chǎng)上比較常見的，屬于總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包方（其主體資格不合法的風(fēng)險(xiǎn)，致使進(jìn)行施工的民工未得到工資報(bào)酬），作為集團(tuán)公司的法務(wù)部對(duì)其從法律角度分析如下（以本案為例做多方面闡述，不對(duì)判決結(jié)果做專一解讀）：
   首先確認(rèn)：分包方主體資格不合法將導(dǎo)致合同無效。（1） 法律依據(jù)：《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》等；（2）法規(guī)依據(jù)如《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》；（3）最高人民法院司法解釋如《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》；（4）部門規(guī)章的依據(jù)：《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》等。
   根據(jù)上述相關(guān)法律分析，分包人主體資格不合法一般有：一是未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的（包括無營(yíng)業(yè)執(zhí)照的組織或個(gè)人）；二是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。
   其次確定風(fēng)險(xiǎn)：由于分包方不具備建設(shè)工程分包的民事權(quán)力能力和民事行為能力，由此總包單位將面臨以下幾種風(fēng)險(xiǎn)：
   一、民事責(zé)任：1、經(jīng)濟(jì)責(zé)負(fù)擔(dān)加重：根據(jù)《司法解釋》第２６條規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)依法受理；2、分包合同無效：如果發(fā)生分包工程質(zhì)量、安全問題或者造成總包合同工期延誤等問題，總包單位應(yīng)向業(yè)主承擔(dān)違約及賠償?shù)倪B帶責(zé)任。而在實(shí)踐中，總包單位很難從分包人得到實(shí)質(zhì)性的賠償；3、業(yè)主有權(quán)依法單方面解除總包合同，并據(jù)此追究總包單位的違約、賠償責(zé)任；4、收取管理費(fèi)：根據(jù)《司法解釋》第４條規(guī)定，總包單位由此收取的管理費(fèi)則屬于非法所得被人民法院依法收繳。
  二、工傷責(zé)任：如分包人不具有用工資格的，根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定，作為工程發(fā)包方的總包單位還將承擔(dān)該分包人招用的民工的工傷責(zé)任。
   三、行政處罰：根據(jù)《質(zhì)量管理?xiàng)l例》第６２條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對(duì)勘察、設(shè)計(jì)單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)２５％以上５０％以下的罰款；對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款０．５％以上１％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十四條 違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位將建設(shè)工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的勘察、設(shè)計(jì)、施工單位或者委托給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的工程監(jiān)理單位的，責(zé)令改正，處50萬元以上100萬元以下的罰款。
   在實(shí)踐及實(shí)際施工過程中違法分包尚有其他幾種情況及風(fēng)險(xiǎn)：分包合同內(nèi)容、形式不合法的風(fēng)險(xiǎn)；轉(zhuǎn)包及肢解后分包或分包人再次分包的風(fēng)險(xiǎn)；掛靠或允許他人借用本企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)證書承攬工程的風(fēng)險(xiǎn)。
   如何采取措施對(duì)違法分包風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)防
   因違法的勞務(wù)分包風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策有其特殊性，多是因欠缺勞務(wù)資質(zhì)、靠掛或內(nèi)容、形式不合法而起，從源頭上遏制違法行為的發(fā)生顯得尤其重要。
  一、嚴(yán)查企業(yè)資質(zhì)，防范違法勞務(wù)分包合同
  1、工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的以法律界定為依據(jù)。
  2、嚴(yán)查企業(yè)資質(zhì)，避免無效勞務(wù)分包合同。建設(shè)部在《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》中對(duì)勞務(wù)作業(yè)分包的種類及各類企業(yè)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)做出了明確的規(guī)定（在此不做詳述）。
  3、從與業(yè)主的約定，避免分包合同形式與內(nèi)容違法。
 在建筑工程施工合同中，承包單位一般都會(huì)與業(yè)主約定“主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人完成”和“除總承包合同約定的分包外，未經(jīng)業(yè)主同意不得分包”的條款，這要求承包企業(yè)與分包企業(yè)簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)，要嚴(yán)格遵循總承包合同的約定，可進(jìn)行分包的工程要先征得業(yè)主同意在進(jìn)行勞務(wù)分包；杜絕主體結(jié)構(gòu)工程分包給他人實(shí)施的現(xiàn)象。同時(shí)在合同簽訂、履行中，要保存取得業(yè)主同意的有關(guān)證據(jù)，避免在他人提起違法分包糾紛案件中處于不利地位。
二、爭(zhēng)取有力證據(jù)，積極應(yīng)對(duì)違法分包糾紛
   在簽訂合同時(shí)要求對(duì)方提供資質(zhì)證明、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、承諾書等就顯得至關(guān)重要，他不僅可以證明自身無過錯(cuò)或過錯(cuò)程度低，避免糾紛案件給自己帶來的損失，同時(shí)也是向合同對(duì)方索賠的依據(jù)之一，企業(yè)要做的事情就是盡量收集能夠證明自身責(zé)任比例小的證據(jù)，如工程款支付證明、合同對(duì)方承諾書等，盡量減少糾紛給企業(yè)造成的負(fù)擔(dān)。
   同時(shí)提醒：中華人民共和國(guó)建設(shè)部于2005年8月5日已經(jīng)明確表態(tài)其總體工作目標(biāo)：從2005年7月1日起，用三年的時(shí)間（至2008年6月底，所有企業(yè)進(jìn)行勞務(wù)分包，必須使用有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)。禁止將勞務(wù)作業(yè)分包給“包工頭”），在全國(guó)建立基本規(guī)范的建筑勞務(wù)分包制度，農(nóng)民工基本被勞務(wù)企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納，“包工頭”承攬分包業(yè)務(wù)基本被禁止。
   但鑒于目前國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)的特點(diǎn)，要杜絕違法勞務(wù)分包合同確實(shí)不是一朝一夕的事情。利益無處不在，風(fēng)險(xiǎn)也無處不在，為追求企業(yè)利益的最大化，減少得不償失的現(xiàn)象發(fā)生，就得采取事前防范，盡量杜絕違法現(xiàn)象；事后積極應(yīng)對(duì)，力求損失最小化，利潤(rùn)最大化。以此案例分析提醒集團(tuán)公司、各子公司、分公司應(yīng)趁早著手采取防范措施，建立自己的勞務(wù)企業(yè)、及早應(yīng)對(duì)勞動(dòng)力資源的缺乏問題。